1Z304010 建设工程合同制度

　　1.合同的法律特征和订立原则

　　合同是两个以上法律地位平等的当事人自愿协商的一种法律行为，其目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系。合同订立应遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和合法原则，注意每一原则的内容。建设工程是一种特殊的承揽合同，包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同，它既属于有名合同、双务合同、有偿合同，也属于诺成合同、要式合同。

　　2.合同的要约与承诺

　　要约的内容要求具体明确，并要表明经过受要约人承诺，要约人就受该意思表示的约束。不符合上述要求的，则为要约邀请。要约可撤回，要求撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或者和要约同时到达受要约人;也可撤销，要求撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。承诺的内容要求与要约内容一致，受要约人如果对要约的内容做出了实质性变更，则为新要约。要约与承诺生效的时间都是到达对方的时间。

　　3.建设工程施工合同的法定形式和内容

　　建设工程施工合同应为书面形式。发包人的主要义务有：不得违法分包、提供必要的施工条件、及时检查隐蔽工程、及时验收工程、支付工程价款。承包人的主要义务有：不得转包和违法分包工程、自行完成建设工程主体结构施工、接受发包人的有关检查、交付竣工验收合格的建设工程、工程质量不符合约定的无偿修理。

　　4.建设工程工期和支付价款的规定

　　工期自开工通知中载明的开工日期起算。暂停施工包括发包人或承包人原因引起的暂停施工、指示暂停施工和紧急情况下暂停施工。停工、不能按期开工如果是因承包人原因造成，由承包人承担费用，工期不顺延;如果是因发包方原因造成的，发包方应赔偿由此造成的损失，并顺延工期。竣工日期按以下情形处理：(1)竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)发包人拖延验收的，以提交竣工验收报告之日为竣工日期;(3)未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。

　　如出现“黑白合同”，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。发包人拖欠工

　　包人拖欠工程款应当支付利息，在合同中有约定的，按约定处理;没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日起计，应付款时间可以是：(1)工程实际交付之日;(2)工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(3)工程没交付、工程价款没结算的，为当事人起诉之日。当事人对垫资及其利息有约定的，承包人可请求按约定返还垫资及其利息，但利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外;如没约定，承包人不能请求支付利息。拖欠工程款时，承包人可和发包人协议将工程折价，也可申请法院依法拍卖该工程，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但是消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　5.建设工程赔偿损失的规定

　　当 人因违约给对方造成损失的，损失赔偿额应是因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定赔偿损失优于法定赔偿损失。当事人违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大，支出的合理费用，由违约方承担，如没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　6.无效合同和效力待定合同的规定

　　无效合同从订立时起就不产生法律约束力。无效合同的情形有：一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益;一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。合同中约定造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款是无效的。无效合同的法律后果是：返还财产、折价补偿、赔偿损失、收归国库所有。施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

　　限制民事行为能力的人签订的合同应由其法定代理人在1个月内追认或征得法定代理人同意后实施，但实施与其年龄、智力、精神状况相适应的民事行为，或纯获利益的合同除外。善意相对人在合同被追认前有撤销的权利。无权代理是指没有、终止或超越代理权的代理，由行为人承担责任，但被代理人可在1个月内追认。无处分权人订立的合同，经权利人追认后或无处分权人在订立合同后取得处分权时，合同才有效。

　　7.合同的履行、变更、转让、撤销和终止

　　合同签订后，当事人应当按照自己的约定全面履行自己的义务。

　　合同的变更应经当事人协商一致。对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。

　　合同权利允许转让，但根据合同性质不得转让的、当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的除外。合同权利转让需通知债务人，且该通知未经受让人同意是不能撤销的。债务人对让与人抗辩，可向受让人主张。合同义务转让应经债权人同意。合同中权利和义务可以一并转让，但应取得对方的同意。

　　因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的、一方以欺诈胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。撤销权从当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。合同撤销后不具有效力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　合同终止是合同关系归于消灭，包括债务已按约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人等。合同解除分为约定解除和法定解除。法定解除是在符合五个法定条件时，当事人一方有权通知对方解除合同。发包人可请求解除施工合同的情况有：承包人明确表明或以行为表明不履行合同主要义务的、承包人合同约定的期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未完工的、承包人已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的、承包人将承包工程非法转包或违法分包。承包人可请求解除施工合同的情况有：发包人未按约定支付工程价款的、提供的主要建筑材料及构配件和设备不符合强制性标准的、不履行合同约定的协助义务。

　　8.违约责任及违约责任的免除

　　违约责任承担的方式主要有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或定金的条款。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力事件造成的违约可以免除责任。但是当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　9.建设工程合同示范文本的使用与法律地位

　　合同示范文本具有引导性、参考性，没有法律强制性，《建设工程施工合同》的示范文本由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成。

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