2014年一级注册建造师工程法规备考笔记301Z301072

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建设工程保证担保的方式和责任

　　《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权 人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代 为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于 担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行 出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

　　一、保证的基本法律规定

　　(一)保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分 别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某 项商品交易合同订立一个保证合同。

　　保证合同应当包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。

　　(二)保证方式

　　保证的方式有两种：(1)一般保证;(2)连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一 般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保 证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(三)保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组 织不能作为保证人：

　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款 进行转贷的除外。

　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面 授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

　　(四)保证责任

　　保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

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