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2013年网校一级注册建造师建设工程法规汇总资料23

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2013年网校一级注册建造师建设工程法规汇总资料23
2Z203030　民事诉讼法

主要内容
　　一、民事诉讼的概念
　　二、诉讼管辖
　　三、回避制度
　　四、诉讼参加人
　　五、财产保全
　　六、先予执行
　　七、审判程序
　　八、执行程序与措施

　　一、民事诉讼的概念
　　（一）民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议的方式。
　　（二）民事诉讼是解决民事纠纷的最终方式。
　　（三）民事诉讼适用于没有仲裁协议的民事纠纷。
　　在民商事中有“或裁或审”制，如果选择仲裁，就失去了提起诉讼的权利。这里的仲裁和劳动仲裁不同，劳动仲裁不适用《仲裁法》，如果对劳动仲裁结果不服，可以提起诉讼。

　　二、诉讼管辖
　　（一）管辖概念
　　管辖指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
　　（二）级别管辖
　　1.级别管辖是划分上下级法院之间受理案件的分工
　　2.我国法院的级别
　　（1）基层人民法院
　　（2）中级人民法院
　　（3）高级人民法院
　　（4）最高级人民法院
　　3.每一级均受理一审民事案件
　　4.争议标的金额的大小是确定级别管辖的重要依据
　　5.各地的标准不同
　　6.各级法院管辖的一审民事案件
　　（1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。
　　（2）中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
　　①重大涉外案件；
　　②在本辖区有重大影响的案件；
　　③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
　　（3）高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
　　（4）最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
　　①在全国有重大影响的案件；
　　②认为应当由本院审理的案件。
　　（三）地域管辖
　　1. 地域管辖是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
　　2.一般地域管辖
　　“原告就被告”原则，以被告住所地或经常居住地作为确定管辖的标准。
　　3.特殊地域管辖
　　（1）以被告所在地或合同履行地作为确定管辖的标准
　　合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。
　　（2）建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　4.专属管辖
　　专属管辖指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。
　　不动产纠纷的诉讼，由不动产所在地法院管辖。
　　施工合同和不动产是不一样的，施工合同一般就是建设合同；不动产纠纷是建成的不动产发生的纠纷。
　　（四）移送管辖和指定管辖
　　1.移送管辖
　　人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。
　　2.指定管辖
　　（1）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
　　（2）法院之间因管辖权争议的，可双方协商解决，协商不了的，报请共同上级人民法院指定管辖。

　　三、回避制度
　　（一）应回避的人员（5类）
　　1.审判人员
　　2.书记员
　　3.翻译人员
　　4.鉴定人
　　5.勘验人
　　（二）回避情形
　　1.是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。
　　2.与本案有利害关系。
　　3.与当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。

　　四、诉讼参加人
　　（一）当事人
　　当事人指原告与被告。
　　（二）诉讼代理人
　　1.法定诉讼代理人。
　　2.委托诉讼代理人。
　　（1）委托诉讼代理人可以是律师，也可以是当事人的近亲属，社会团体或个人。
　　（2）委托1～2人作为诉讼代理人。
　　（3）委托代理是基于委托合同和单方代理所产生的。
　　委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能力而消灭。
　　诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉，应有委托人的特别授权，“全权代理书”无效。

　　五、财产保全
　　（一）概念
　　财产保全遇到有关财产可能被转移、隐藏、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可难使法院的判决难以执行时，根据利害人或当事人的申请或法院的决定，对有关财产采取保护措施。
　　（二）种类
　　1.诉前财产保全：保全后15日内起诉。
　　诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。
　　采取诉前保全，须符合下列条件：
　　（1）必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
　　（2）必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。
　　（3）申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。
　　人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
　　2.诉讼财产保全
　　采取诉讼财产保全，应符合下列条件：
　　（1）可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件；
　　（2）须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出；
　　（3）人民法院可以责令申请人提供担保。
　　（三）财产保全的对象及范围
　　1.财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。
　　请求的范围一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；与本案有关的财物一般指本案的标的物。
　　2.被申请人提供担保的，法院应解除财产保全。
　　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
　　（四）财产保全措施
　　查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

　　六、先予执行
　　（一）概念
　　法院在作出终审判决前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。
　　（二）适用范围
　　1.追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用。
　　2.追索劳动报酬的。
　　3.因情况紧急需要先予执行的。
　　（三）适用条件
　　1.当事人之间的权利义务关系明确。
　　2.申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。
　　3.被申请人有履行能力的。
　　4.申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。
　　5.在诉讼过程中，人民法院应在受理案件后，终审判决前的诉讼过程中采用。
　　（四）先予执行的范围
　　1.仅限于当事人诉讼请求的范围。
　　2.以当事人的生活、生产经营急需为限。
　　（五）先予执行的程序
　　1.申请
　　2.责令提供担保
　　人民法院应据案件具体情况来决定是否要求申请人提供担保。如果认为有必要让申请人提供担保，可以责令其提供；不提供的，驳回申请。
　　3.裁定
　　（六）错误的补救
　　1.应返还因先予执行所取得的利益。
　　2.拒不返还的，由法院强制执行。
　　3.被申请人因此遭受损失的，应受到赔偿。

　　七、审判程序
　　（一）一审程序
　　1.起诉
　　起诉的条件有：
　　（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
　　（2）有明确的被告。
　　（3）有具体的诉讼请求、事实和理由。
　　（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的范围。
　　2.审查与受理
　　7日内作出受理与否的决定
　　3.审查前的准备
　　4.开庭审理
　　（1）准备开庭
　　（2）法庭调查陈述
　　①当事人陈述；
　　②告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
　　③出示书证、物证和视听资料；
　　④宣读鉴定结论；
　　⑤宣读勘验笔录。
　　（3）法庭辩论
　　（4）合议庭评议和宣判。
　　制作判决书并公开宣判，告知当事人上诉的权利、期限和上诉的法院。
　　人民法院适用普通第一审程序审理案件的，应该在立案后6个月内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准可延长6个月；需要再延长的，报请上级法院批准。
　　（二）二审程序
　　第二审程序并不是每一个民事案件的必经程序，如果当事人在案件一审过程中达成调解协议或者在上诉期内未提起上诉，一审法院的裁判就发生法律效力，第二审程序也因无当事人的上诉而无从发生，当事人的上诉是第二审程序发生的前提。
　　1.上诉的条件
　　（1）上诉人是第一审程序中的当事人
　　（2）上诉对象必须依法可以上诉的判决和裁定
　　（3）须在法定的上诉期限内提出
　　①判决的，在判决书送达之日起15日内。
　　②裁定的，在裁定书送达之日起10日内。
　　2.审理方式
　　（1）开庭审理
　　（2）径行裁判
　　3.二审对案件的裁判
　　（1）维持原判决
　　（2）依法改判。适用法律错误，依法改判。
　　（3）发回重审。原判决违反法定程序。
　　（4）发回重审或查清事实后改判。认定事错误或不清，撤销原判，发回原审法院重审或查清事实后改判。
　　4.二审裁判的法律效力
　　（1）当事人不得再行上诉。
　　（2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉。
　　（3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。
　　（三）审判监督程序（再审）
　　1.概念
　　审判监督程序指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。
　　2.再审的提起
　　（1）人民法院提起再审。
　　（2）当事人申请再审。
　　当事人申请的，应在判决发生法律效力后两年内提出。
　　（3）人民检察院抗诉。

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