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2011年环球建造师网校工程法规知识最新讲义(8)
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1Z301030 建设工程代理制度



在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此，了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。



1Z3001031 代理的法律特征和主要种类



《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

一、代理的法律特征

代理具有如下的法律特征：

(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 

(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为 

(三)代理行为必须是具有法律意义的行为 

(四)代理行为的法律后果归属于被代理人



二、代理的主要种类

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

(一)委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。

(二)法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。



(三)指定代理

指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。



1Z301032 建设工程代理行为的设立和终止



—、建设工程代理行为的设立

(一)不得委托代理的建设工程活动

《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别 转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

(二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

—般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即 使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。如《民事诉讼法》第58条规定：“律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都以被委托为诉讼代理人。”

但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如《招标投标法》规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；(3)有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

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