2011年一级注册建造师工程法规相关知识精讲班精选讲义(9)

二、抵押权

在《担保法》中关于抵押权的规定，此处不作介绍，仅介绍《物权法》中关于抵押权的规定。后文的质权和留置权也如此处理。

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

债权人就是抵押权人。将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人。用于抵押的财产就是抵押物。

1．可以在建工程作为抵押物

《物权法》规定了可以在建工程作为抵押物。同时规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

2．抵押财产的确定

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。抵押财产自下列情形之一发生时确定：

 (1)债务履行期期满，债权未实现；

 (2)抵押人被宣告破产或者被撤销；

 (3)当事人约定的实现抵押权的情形；

 (4)严重影响债权实现的其他情形。

3．抵押权对第三人的效力

 (1)对买受人的效力（买受优先）

《物权法》规定，依照本法规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

 (2)对承租人的效力（先者为主）

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

4．抵押权的放弃与顺位的变更（抵押权的顺位是指同一抵押物上存在多个抵押权时，每一个抵押权人行使优先受偿权的先后顺序。）

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

5．抵押权的实现与其他债权人的撤销权（债权优于抵押权）

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人本就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

建设用地使用权抵押后，该土地新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；不行使的，人民法院不予保护。

22201052掌握质权

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。

债权人就是质权人。将动产或权利用于质押担保的债务人或行第三人就是出质人。移交的动产或权利就是质物。

质押分为动产质押和权利质押。《物权法》在动产质押部分作出了不同于《担保法》的进一步规定。

1．质权人的权利和义务

 (1)质权人的权利

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(2)质权人的义务

1)质权人不得擅自使用、处分质押财产

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

2)质权人不得擅自转质

质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

2．出质人的权利

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

四、留置权

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

债权人留置权人。动产被留置的债务人就是留置人。被留置的财产就是留置物。

1．留置财产

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。这里的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

2．留置权人的权利

 (1)收取留置财产的孳息

留置权人有权收取留置财产的孽息。收取的孳息应当先充抵收取擎息的费用。

 (2)留置权人的优先受偿权

同一动产上已设立抵押权或者质权。该动产又被留置的．留置权人优先受偿。

3．留置权的实现

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

五、物权的设立、变更、转让和消灭

（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭

 1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

 2不动产登记与合同效力的关系

不动产登记表示的是不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。而合同的生效表示的是合同当事人就合同的内容达成了一致意见并符合合同生效的要件而使合同对当事人产生了约束力。

合同生效与不动产登记是两个不同的事件。合同生效后，当事人可能进行了不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为生效。也可能没有进行不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为不生效。此时，当事人需要为未能履行合同约定的义务而承担违约责任。

《物权法》的规定进一步明确了两者之间的关系：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

3预告登记

正是由于合同的效力与不动产登记行为，即与不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效不存在必然的联系，可能导致当事人即使签订了合同也无法实现物权，《物权法》规定了预登记制度来保障当事人的权利的实现。

《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的．不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记的，预预告登记失效。

（二）动产交付

 1动产物权设立和转让行为的生效

动产物权的设立和转让。自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

由于这种交付经常是一种私下的行为，不容易为外界所知晓，所以当事人可能利用这一点规避自已应当履行的义务。为了保护善意第三人的合法权益，《物权法》规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

 2动产物权生效的特殊情形

除了交付动产之外，《物权法》还规定了其他几种特殊的动产物权生效的情形：

（1）动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

（2）动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

（3）动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

（三）关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定

《物权法》还对上面一般情形之外的特殊情形作出了规定。对于这些情形享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（1）因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的．自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

（2）因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

（3）因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

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