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新《民事诉讼法》修改对一级建造师考试的影响

新《民事诉讼法》于2013年1月1日开始正式施行,较旧《民事诉讼法》,新法变化较多较大。本年度的建造法律法规的教材势必会按照新法作出修订。当然,建造师法律法规不会涉及到《民事诉讼法》的所有方面,现在,我们结合建造师法律法规考试的范围和新法内容,将教材可能变动和增加的地方进行预测。

  一、民事诉讼的管辖

  新《民事诉讼法》在协议管辖处做了修改:

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

——旧法25条

合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

——新法34条

  新旧《民事诉讼法》最大变化在于协议管辖的案件范围和可选择的法院范围。

  1、旧法规定当事人仅能就合同纠纷选择管辖法院,但是新法表述意思除合同纠纷外,其他财产纠纷的当事人也可以选择管辖法院。

  2、旧法规定协议管辖中可以选择的法院有且仅有五个,即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地,但是,新法的规定增加协议管辖可选择法院的灵活性,除上述五个法院外,其他与案件争议有实际联系的法院也可以进入协议选择管辖法院之内。

  新旧《民事诉讼法》在协议管辖的条件上并未变化,即只能采用书面形式、不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

  二、民事诉讼当事人和代理人的规定

  在当事人和代理人的规定上,新法也有修改,当然和我们建造师法律法规考试相关的一个变化就是民事诉讼代理人的范围。

当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。

当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

  三、民事诉讼证据的种类、保全和应用

  新《民事诉讼法》在证据种类、保全和应用三大块内容中都对旧法做了较大修改。

  (一)证据的种类(新法有变化)

证据有下列几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人的陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录。

 

 

以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

-证据包括:

(一)当事人的陈述;

(二)书证;

(三)物证;

(四)视听资料;

(五)电子数据;

(六)证人证言;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录。

证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

——新法63条

  电子数据是新《民事诉讼法》新增的证据种类,大家记得如果多选题让大家选择“以下哪些属于民事诉讼的证据种类”时,记得一定要选择“电子数据”。

  此外,新法对证据种类中的证人证言和鉴定意见的内容都做了修改。

  1、证人证言(新法72、73条变化较大)

凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人,不能作证。

——旧法第70条

凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人,不能作证。

 

经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;

(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正当理由不能出庭的。

(新法73条)

 

证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。(新法74条)

  关于证人证言的规定,新法的变化之处在于:

  第一,将不能作证的证人的限定进行了修改,即“意思”改为“意志”。

  第二,将证人有困难不能出庭作证的情形进行了明确的限定,且规定了不能出庭作证的证人证言可以采取的形式。

  第三,增加了保障证人出庭作证的规定,鼓励和保障证人出题作证,使证人出庭作证落到实处。

人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

  鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

  鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。

——旧法P72

 

当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。(新法76条)

 

鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。(新法77条)

 

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。(新法78条)

 

当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。(新法79条)

  关于鉴定意见的规定,新法的变化之处在于:

  第一,证据种类的名称变化,即过去叫“鉴定结论”,现在叫“鉴定意见”。

  第二,鉴定启动方式发生变化,过去在是否鉴定的问题上,法院较主动,现在,在是否鉴定问题上,先由当事人申请,否则,当事人不申请,法院认为需要鉴定的,才裁定进行鉴定。

  第三,在鉴定机构的选择上,法律规定先协商,后指定,即先由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人,协商不成的,由人民法院指定。

  第四,在鉴定人是需要出庭的问题,新法进行了修改,只有在“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的”鉴定人才应当出庭作证。同时新法规定了,鉴定人应当出庭作证而不出庭作证的后果。

  第五,新法增加“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。具备专门知识的人可能不属于鉴定机构或鉴定人,但是也可以作为鉴定人,就案件的专门性问题作出鉴定意见或者专业问题提出意见。

 (二)证据的保全(新法有变化)


在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

——旧法第74条

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。

  新法在诉前证据保全上做了更详细的规定:

  第一,诉前证据保全的范围扩大了,过去诉前证据保全仅发生在诉讼领域,新法规定当事人申请仲裁的,申请仲裁前如果“情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”也可申请证据保全。

  第二,新法明确规定了当事人申请诉前证据保全的受理法院,即“证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”。

  第三,新法对诉前证据保全的程序采用了指引性规定,即适用新法第九章的有关规定。

  (三)证据保全的实施

  人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

——旧法第94条

保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

 

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  ——旧法第94条保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

  财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

  财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  此处新旧法变化不大,语言上做了调整。

  (四)证据的应用

  证据的应用上涉及举证时限、证据交换、质证、认证四个方面的内容,这四个方面的内容旧《民事诉讼法》的法条未做明确规定,但在2002年开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据制度若干规定》(以下简称《规定》)的第三十二条至七十九中有规定。

  新《民事诉讼法》明确地将举证时限列入法条,且较《规定》做了一些变化。但是,新法仍旧未就证据交换、质证、认证三个方面的列入,说明这三个方面仍旧适用最高人民法院2002的《规定》。

  新《民事诉讼法》第六十五条:

  当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

  人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

  新《民事诉讼法》第六十六条:

  人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。

  虽然新《民事诉讼法》第六十五和第六十六条是新增加的内容,但是,这些内容并不是新酒,只不过是将2002年《规定》的内容写入法律而已。唯一的变化之处在于:在期限内不举证的后果上增加了法院可以采纳证据但对迟延举证的当事人采取训诫和罚款措施。

四、民事诉讼的审判程序

  分为一审程序、二审程序和审判监督程序。

  (一)一审程序

  适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的.报请上级法院批准。

  1、起诉和受理

  (1)起诉

  根据新《民事诉讼法》笫119条规定,起诉必须符合下列条件:(06、09、13年各1多)

  ◆原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织;

  ◆有明确的被告;

  ◆有具体的诉讼请求、事实和理由;

  ◆属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

  起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外。

  起诉状应当记明下列事项:(新法121条)

  ◆原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

  ◆被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;

  ◆诉讼请求和所根据的事实与理由;

  ◆证据和证据来源,证人姓名和住所。

起诉状应当记明下列事项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

——旧法P110

 

起诉状应当记明下列事项:

(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;

(三)诉讼请求和所根据的事实与理由;

(四)证据和证据来源,证人姓名和住所。

 

当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。


  (2)受理

  认为符合起诉条件的,必须受理。应当在7日内立案并通知当事人。

  认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。

  原告对裁定不服的,可以提起上诉。

人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

——旧法P112

人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:

(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

——旧法第111条

人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:

(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

 2、审理前的主要准备工作

  (1)送达起诉状副本和提出答辩状

  诉讼文书送达方式有6种:①直接送达,②留置送达,③委托送达④邮寄送达⑤转交送达,适用转交送达的受送达人是军人、被监禁人员、被劳动教养人员,由该受送达人所在单位转交送达。⑥公告送达。

  人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。


受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。

——旧法第79条

受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

旧法无对应条款

经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。

受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。

——旧法第82条

受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。

  (2)告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭

  普通程序的审判组织应当采用合议制。《民事诉讼法》规定:“合议庭组成人员确定后,应当在3日内告知当事人。”

受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。

——旧法第79条

受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

旧法无对应条款

经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。

受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。

——旧法第82条

受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。

  3、开庭审理

  (1)法庭调查

  法庭调查,是在法庭上出示与案件有关的全部证据,对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。

  法庭调查按照下列程序进行:(1)当事人陈述;(2)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;(3)出示书证、物证、视听资料和电子数据;(4)宣读鉴定意见;(5)宣读勘验笔录。

法庭调查按照下列顺序进行:

(一)当事人陈述;

(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;

(三)出示书证、物证和视听资料;

(四)宣读鉴定结论;

(五)宣读勘验笔录。

——旧法第124条

法庭调查按照下列顺序进行:

(一)当事人陈述;

(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;

(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据;

(四)宣读鉴定意见;

(五)宣读勘验笔录。

  (2)法庭辩论

  法庭辩论,是当事人及其诉讼代理人在法庭上行使辩论权,针对有争议的事实和法律问题进行辩论的程序。

  (3)法庭笔录

  书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。

  (4)宣判(07、09年1单)

  ◆原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。

  ◆被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

  ◆人民法院一律公开宣告判决,同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

  ◆最高人民法院的判决、裁定,以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

 (二)第二审程序

  1.上诉期间

  判决——15日

  裁定——10日

  2.二审法院对上诉案件的处理(新法170条)(2011单选超纲,2013年单选)

  (1)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

  (2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

  (3)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

  (4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

  第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。第二审法院作出的具有给付内容的判决,具有强制执行力,如果有履行义务的当事人拒不履行,对方当事人有权向法院申请强制执行。

  对于发回原审法院重审的案件,原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此,当事人对重审案件的判决、裁定,仍然可以上诉。

  原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

(二)原判决适用法律错误的,依法改判;

(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。

——旧法第153条

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

  新增两种案件的审判程序可能与建设工程民事纠纷案件相关,新建材有可能增加该部分内容


第六节 确认调解协议案件

旧法无对应条款

申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

旧法无对应条款

人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

第七节 实现担保物权案件

旧法无对应条款

申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

旧法无对应条款

人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

  (三)审判监督程序

  1、审判监督程序的概念

  审判监督程序即再审程序,是指由有审判监督权的法定机关和人员提起,或由当事人

  申请,由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。

  2、审判监督程序的提起

  (1)人民法院提起再审的程序

  ◆人民法院提起再审,必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。

  ◆其程序:

  各级人民法院院长——对本院作出的已生效的判决、裁定有权提起。

  最高人民法院——对地方各级人民法院已生效的判决、裁定有权提起

  上级人民法院——对下级人民法院已生效的判决、裁定有权提起

  ◆法院提起再审,中止原判决裁定的执行。

  2.当事人申请再审的程序

  当事人申请不一定引起审判监督程序,只有在同时符合下列条件的前提下,由人民法

  院依法决定,才可以启动再审程序:

  (1)当事人申请再审的条件

  当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

  当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

  ◆有新的证据,足以****原判决、裁定的;

  ◆原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

  ◆原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

  ◆原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

  ◆对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

  ◆原判决、裁定适用法律确有错误的;

  ◆违反法律规定,管辖错误的;(删除此情形)

  ◆审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

  ◆无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能

  归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

  ◆违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

  ◆未经传票传唤,缺席判决的;

  ◆原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

  ◆据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

  ◆审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

  (2)当事人可以申请再审的时间(07年1个单选)

  判决、裁定发生法律效力后6个月(原为2年)提出;

  3.人民检察院——通过抗诉方式

  ◆最高人民检察院——对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,

  ◆上级人民检察院——对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,

  ◆地方各级人民检察院——对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定

  注意:同级检察院必须通过上级检察院提请抗诉。

  【小结】本问题也是新法中变化较多的内容。经典考点仍然是起诉应具备的条件。除此之外,还应重点掌握撤诉与缺席判决,有变化的二审法院对上诉案件的处理,人民法院应当再审的法定情形以及当事人申请再审的时间。

(四)民事诉讼的执行程序

  一、执行程序的概念

  执行程序,是指人民法院的执行机构依照法定的程序,对发生法律效力并具有给付内容的法律文书,以国家强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。

  二、执行根据(均是“发生法律效力的”)

  (1)人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等。

  (2)人民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书。

  (3)仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书。

  (4)公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书。

  (5)人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判

  决、裁定或裁决的裁定。

  (6)我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。

  三、执行案件的管辖

  ◆第一审人民法院

  ◆或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

  四、执行程序

  包括申请执行和移交执行两种。以当事人申请执行为原则,以审判员主动交付执行为例外;

  (一)申请(注意时效期间为2年,同时注意起算)

  ◆申请执行的期间为2年。

  ◆申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

  ◆从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

  (二)执行(法院主动交付执行的案件)

  提交执行的案件有三类:★

  (1)判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件;

  (2)具有财产执行内容的刑事判决书;

  (3)审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

  (三)向上一级人民法院申请执行

  略

  五、执行中的其他特殊问题

  (三)执行和解

  ◆在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双

  方当事人签名或者盖章。

  ◆申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原失效法律文书的执行。(2011年单选第19题)经常考

  六、执行措施(09年单选)(新法有变化)

  (1)查封、冻结、划拨被执行人的存款;

  (2)扣留、提取被执行人的收入;

  (3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;

  (4)对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查;

  (5)强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证;

  (6)强制被执行人迁出房屋或退出土地;

  (7)强制被执行人履行法律文书指定的行为;

  (8)办理财产权证照转移手续;

  (9)强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金;

  (10)债权人可以随时请求人民法院执行。

  2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中对于执行措施增加了两条:

  1、被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。——报告财产状况

  2、被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

  3、被执行人未按执行通知制定的期间履行给付义务的,人民法院可以限制其高消费。(具体见324页)

  七、执行中止和终结

执行中止

执行终结

(1)申请人表示可以延期执行的。

(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的。

(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的。

(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。

(5)按照审判监督程序决定再审的。

(6)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

(1)申请人撤销申请的。

(2)据以执行的法律文书被撤销的。

(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。

(4)追索赡养费、抚养费、抚育费案件中权利人死亡的。

(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。

(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

  【小结】本问题也是新法中变化较多的内容。重点掌握执行和解中恢复对原失效法律文书的执行,执行案件的管辖法院,执行的中止和终结。

  【本节小结】本节是本章的重点。尤其是随着2012年《民事诉讼法》的修订,本年度考试中本节内容尤其显得重要。在重点掌握经典考点(管辖、代理、诉讼时效)的同时,对于新修订的内容(证据、一审、二审以及执行程序)也需重点把握。

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